Con sentenza di data 05.02.2026 la Corte di Giustizia dell′Unione Europea (CGUE) ha dichiarato l′incompatibilità del diritto di prelazione riconosciuto al promotore nell′ambito del procedimento di project financing di cui all′art. 183, comma 15, del previgente Codice dei contratti pubblici (Decr.Lgs. n. 50/2016) con il diritto dell′Unione Europea e, in particolare, con la direttiva 2014/23/UE in materia di affidamento dei contratti di concessione. Come noto, tale diritto previsto sin dalla legge Merloni n. 109/1994 attribuisce al promotore non aggiudicatario all′esito della procedura di gara la facoltà di adeguare la propria offerta a quella dell′aggiudicatario a condizione di rimborsare le spese che l′aggiudicatario iniziale ha sostenuto. Un pilastro della procedura di finanza di progetto italiana che era effettivamente privo di una corrispondente previsioni nelle fonti dell′Unione Europea, ma trovava l′appiglio nella flessibilità procedurale nelle concessioni garantito dalla direttiva 2014/23/UE agli stati membri in ragione di specificità nazionali, fatto salvo il rispetto degli inderogabili principi fondamentali. La Corte affermato che il diritto di prelazione viola la parità di trattamento e il principio della concorrenza che regolano le procedure di affidamento dei contratti di concessione. Va detto che la Corte di Giustizia si è pronunciata sull′incompatibilità della precedente disciplina del project financing con riferimento ad una norma non più in vigore in quanto superata dalla nuova versione dell′art. 193 del Codice Appalti 36/2023 medio tempore novellato dal decreto correttivo n. 209/2024 Invero, il correttivo ha modificato l′art. 193 del d.lgs. n. 36/2023, introducendo una preliminare procedura ad evidenza pubblica per la selezione del promotore. In sostanza, il c.d. Decreto Correttivo ha introdotto una prima comparazione tra più proposte, per rendere la procedura più trasparente, rispetto al passato in cui lente pubblico poteva dichiarare una proposta di pubblico interesse e fattibile, procedendo direttamente con la gara, senza sollecitare prima altri potenziali interessati. Tuttavia, gli argomenti dedotti dalla Corte di Giustizia potrebbero trovare applicazione anche nel caso in cui il promotore venga scelto a valle di quella preliminare procedura concorrenziale, perché è proprio il meccanismo che la prelazione comporta ad essere censurato dalla CGUE, a prescindere da come venga scelto il promotore. In sostanza, il meccanismo attuale rimane comunque incompatibile con il diritto europeo. Tra l′altro, la Commissione europea con lettera dd. 08.10.2025 ha avviato una procedura di infrazione nei confronti dell′Italia, contestando anche che le forme della procedura di scelta del promotore non rispettano i requisiti minimi di trasparenza e imparzialità richiesti dalla disciplina europea La questione, dunque, si pone in ogni caso per diversi profili con riferimento alla vigente versione dell′art. 193 d.lgs. n. 36/2023. La statuizione della CGUE inoltre, dovrebbe essere immediatamente applicabile anche in relazione alla normativa vigente (art. 193 novellato del Codice 36/2023) con conseguente obbligo di disapplicazione delle norme sulla prelazione in quanto incompatibile con le norme europee dotate di efficacia diretta. Secondo la giurisprudenza consolidata le sentenze della Corte di giustizia UE hanno operatività immediata negli ordinamenti interni, e sono infatti riconosciute ulteriore fonte di diritto comunitario in quanto indicano portata, significato e limiti delle norme comunitarie. Ne deriva una situazione decisamente a rischio per le procedure in corso, in cui potrebbero trovare spazio potenziali contenziosi. Resta da sperare che tale sentenza non abbia effetti disincentivanti per la finanza di progetto su iniziativa del privato. La decisione della Corte e le sue motivazioni potrebbe scoraggiare proposte innovative virtuose dei privato, in quanto il montaggio di una proposta comporta costi rilevanti già della fase iniziale, seppur alleggeriti in parte dalla previsione normativa che consente la presentazione di un progetto semplificato. C′è da dire che la Corte di Giustizia non mette in discussione il diritto del promotore non aggiudicatario al rimborso a carico dell′aggiudicatario iniziale della procedura di gara delle spese sostenute per la predisposizione della proposta, nel limite massimo del 2,5% del valore dell′investimento (vedi art. 193 del Codice Appalti n. 36/2023 dei contratti pubblici). Ma è evidente che, alla luce di tale sentenza della CGUE ed anche della procedura di infrazione della commissione europea, andrebbero individuati dal legislatore dei meccanismi procedurali alternativi che possano mantenere in essere lo stimolo a presentare proposte innovative dei privati - valorizzandone la virtuosa progettualità affinché la finanza di progetto ad iniziativa privata non tramonti definitivamente.