Foro di Trieste
05-03-2024
Le disposizioni transitorie del Codice 36/2023 sulle procedure di project financing. Il parere di ANAC
di Elena Predonzani
Lart. 226 del Codice 36/2023 prevede lapplicazione delle norme del Codice 50/2016 solo ai procedimenti in corso precisando che per procedimenti in corso si intende ex lettera a) quelli i cui bandi o avvisi siano stati pubblicati prima della data di efficacia del nuovo Codice (01.07.2023 ex art. 229 del Codice 36/2023). Si desume quindi che il discrimen tra vecchio e nuovo regime è dato da tale pubblicazione per stabilire, appunto, quale normativa debba trovare applicazione nei singoli casi concreti. La citata norma non prevede una specifica disposizione transitoria per la finanza di progetto, come invece era previsto dal Codice 50/2016: in sostanza il Codice 36/2023 pare dimenticarsi delle proposte di Project Financing presentate prima dellentrata in vigore del nuovo codice con istruttorie in corso. Da questo vuoto normativo, hanno preso forma due diverse interpretazioni che ovviamente stanno dando luogo nella pratica a casistiche diverse. Linterpretazione più restrittiva si attiene al dettato letterale della norma per cui, se la pubblicazione del bando o dellavviso non è ancora avvenuta, la proposta di finanza di progetto in corso ricade nellapplicazione del nuovo codice. Ciò comporta la necessaria ripresentazione di proposta e progetto di fattibilità tecnica economica aggiornati in conformità alle nuove a disposizioni, con avvio di una nuova istruttoria e si badi bene che le novità in materia non sono poche né banali sul piano sostanziale. Si pensi alla disciplina della società di scopo che è diventa obbligatoria per operazioni soprasoglia (mentre prima era facoltativa); si pensi anche alla diversa disciplina sulla progettazione ora ricondotta a due soli livelli (ossia progetto di fattibilità tecnico economica e progetto esecutivo secondo i contenuti di cui allAllegato 1.7 del Codice 36/23) con verifica e validazione ante gara; si pensi alla diversa disciplina degli effetti della cessazione del rapporto concessorio. Tenuto conto di ciò, si pensi anche alla bozza di convenzione - solitamente conforme allo schema RGS/ANAC del 2021 - che va necessariamente reimpostata e ad oggi non abbiamo ancora linee guida attualizzate al nuovo codice. Altra interpretazione invece fa leva su quanto chiarito dal Consiglio di Stato sul procedimento di project financing che, seppur suddiviso in fasi, ha carattere unitario, partendo dalla presentazione della proposta per giungere alla fase di gara dopo relativa istruttoria finalizzata alla dichiarazione di fattibilità . Sulla base di tale considerazione, parrebbe quindi ragionevole che quanto alla normativa applicabile nel periodo transitorio debba farsi riferimento al primo atto della procedura, ovvero la presentazione della Proposta. Di conseguenza, ciò consente di ritenere applicabili le previsioni del vecchio Codice 50/2016 a tutti i procedimenti in cui la proposta dell′operatore privato sia stata presentata prima della data di efficacia del Codice 36/2023 (01.07.2023), soluzione questa che in effetti si prospetta più coerente con il principio del risultato. ANAC con Parere dd. 14.02.2024 n. 63 ha fornito un chiarimento interpretativo che a dire il vero salva poche procedure in corso. ANAC ha infatti ribadito che le disposizioni dettate dal nuovo Codice appalti trovano applicazione per tutte le procedure di affidamento, inclusa la finanza di progetto, indette successivamente al 01/07/2023, precisando che il momento determinante non è la presentazione della proposta da parte di un soggetto privato, prima della data sopra indicata, bensì la dichiarazione di fattibilità ai fini dellapplicabilità del predetto Codice 50/2016 allintera procedura di finanza di progetto. Questo sulla base del dato letterale dellart. 226 comma 2 del Codice 36/2023 che non contempla tale ipotesi, tra i procedimenti in corso i quali ricadono nel previgente assetto. Dunque alla procedura di finanza di progetto, la cui proposta sia stata presentata dall′operatore economico prima del 01/07/2023 non si applica il Codice 50/2016. Linterpretazione di ANAC azzera numerose proposte in corso di istruttoria, e non ancora giunte alla dichiarazione di fattibilità, destinate quindi ad essere reimpostate con aggiornamento a cascata di tutti i documenti, a partite da quello progettuale e tutto a spese delloperatore economico, anche con inevitabile aggravio di costi e tempi per la pubblica amministrazione. Per cui ciò significa che, in molti casi, sarà (come sta già succedendo) tutto da rifare con maggiori costi a carico del proponente e con una conseguente dilatazione dei tempi procedurali che rischia di vanificare loperazione. In questo scenario, si profila un rischio di defatigamento delle iniziative private sulle quali tra laltro è incentrata oggi la disciplina della finanza di progetto del Codice 36/2023.